2016年法硕联考(法学)专业课真题详解及考试规律分析

2016考研法硕联考(法学)已经结束了,跨考教育邀请到北大法理学博士陈老师为考生作法硕(法学)真题详细解析。本文解析主要内容为2016年法硕(法学)专业课真题,并在结尾处简单提醒2016考生复试要点及2017备考要点。

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。其中,不为公众知悉,是指该信息不能从公开渠道直接获取;能为权利人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有可确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

1、非公开性。第一,商业秘密的前提是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

2、非排他性。第二,商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

4、期限保护。第四,商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。

附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件,以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。民法通则第62条的规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”在附条件民事法律行为中,所谓条件就是当事人所约定的,具有民事法律行为产生或者终止法律效力的客观情况。它属于法律事实的范畴。

1.条件应当是尚未发生的事实,即具有未来性,如果当事人约定的事实在实施民事法律行为时已经发生或者正在发生,则不构成民事法律行为的所附条件。

2.条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生,即具有或然性,如果当事人在约定之时确知其在将来必须发生或者必须不发生的事实,则均不是民事法律行为的所附条件。

3.条件应当是当事人依其意志所选择的事实,即具有意定性。如果是法律规定的条件则不属于民事法律行为的所附条件。

4.条件应当是符合法律要求的事实,即具有合法性。因此,当事人作为条件所约定的事实就不得违反法律规范的强制性规定,也不得有悖于社会公共利益和社会公德。正如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第75条规定的,附条件的民事行为所附条件违背法律规定的,应当认定该民事行为无效。

5.条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实,即具有特定的目的性,从而,如果当事人约定的事实是为了其他目的,则不属于民事法律行为的所附条件。

渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。刑法规定渎职罪是为了保护国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。

渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员。国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴,司法实务中出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中将国家机关工作人员作了进一步的扩大解释:在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员。

渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。

渎职罪的主观方面大多数出于故意,少数出于过失。故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章犯罪没有目的犯。

渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据自己的意志,规定哪些行为是犯罪并且应当负何种刑事责任,并给予犯罪嫌疑人何种刑事处罚的法律规范的总称。刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称,狭义刑法仅指刑法典,在我国即《中华人民共和国刑法》。与广义刑法、狭义刑法相联系的,刑法还可区分为普通刑法和特别刑法。普通刑法指具有普遍使用效力的刑法,实际上即指刑法典。特别刑法指仅使用于特定的人、时、地、事(犯罪)的刑法。在我国,也叫单行刑法和附属刑法。

(1)公示、公信原则是物权法的基本原则之一。公示是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。公信是指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖的法律效力。依公信原则,物权的存在与变动公示的,即发生权利存在与变动的效力,即使公示有瑕疵,善意受让人也不负返还义务。公示、公信原则是针对基于法律行为的物权变动而设立的,在物权法中具有重要地位。在物权变动非基于法律行为而发生之时,这些物权变动的效果是依据法律规定直接发生,或是依据公权力发生,权利人无须通过公示方式来向外彰显此种物权变动。

(2)物权变动的公示方式有两种:不动产以登记为公示方式,动产以交付(占有)为公示方式。只有在物权变动的当事人采取了公示方法后才能发生法律效力。以登记或交付作为物权变动方式的,会产生如下法律效果:其一,物权转让效力,即不动产物权变动未经登记或动产物权变动未经交付的,不发生物权变动的效力,更不能对抗善意第三人;其二,占有的权利推定效力,即动产物权经过交付的,推定占有人对于占有物享有权利的效力;其三,登记的推定效力,即不动产物权经过登记的,推定其登记状态的物权与真实物权一致的效力。

(3)物权的公示具有保护交易中善意第三人的功能,即产生公信力的功能。物权法上的公信原则弱化了对物权人特别是所有权人的保护,然而,该原则保护了善意第三人的利益,使第三人在与他人交易时只需要信赖公示的内容,而不需要了解公示内容是否真实,对方是否真正享有权利。即使公示的权利并不存在,其从事的交易也受到保护,这极有利于维护交易的安全和秩序。当然,公信原则也难免存在一定的缺陷,例如因错误登记、重复登记、权利转移后未变更等现象时常发生,导致了登记的内容可能与实际的权利不相符合,在此情形下严格采取公信原则,难免使真正的权利人蒙受损害。因此,有必要采取登记的实质审查或国家赔偿的办法弥补公信原则的缺陷。

(4)公示、公信原则一方面宣示了物权的归属状况,从而定纷止争,维护财产静的安全;另一方面,物权具有绝对性效力,所以必须通过一定的方式加以公示,从而维护公示方式的运用产生的信赖。如果物权法不采取公示、公信原则,必然导致经济秩序的混乱,极大地损害交易安全,最终影响经济的发展和社会的进步。

【案例题】2015年5月7日,A公司法定代表人甲吩咐员工乙将一台已损坏的旧电脑扔掉。乙将电脑扔到垃圾箱后,觉得与其扔了还不如修好卖掉,遂返回将电脑带回家修好。乙的朋友丙得知上述情况后,在2015年6月5日找到乙,请求乙将电脑送给自己,乙答应,并与丙约定一周后交付。丁听说乙有一台旧电脑,2015年6月8日向乙表示愿意以合理价格购买,乙当即同意。因乙在电脑中的文件尚未完全备份,故双方约定乙借用电脑三天,三天后再交付给丁。2015年6月9日,乙通知丙撤销赠与。

(1)丧失。因为A公司委托甲抛弃电脑,甲实施了抛弃行为,所以丧失所有权。后甲又将电脑带回,属于先占。

(3)取得。动产买卖标的物所有权自交付时转移。本题中采用了占有改定的交付方式。所以所有权发生转移。

(1)行为人在主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意,即唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容是明确的,即教唆人知道自己在教唆什么人犯什么罪。没有明确的故意内容,不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的,更不能成立教唆犯。

(2)行为人在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。教唆行为通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式,唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心,被教唆人是否实行了被教唆的犯罪,不影响教唆犯的成立。

一是教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪,都应当照刑法典第29条第1款的规定从重处罚。因为刑法典第17条第1款规定:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。二是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人,故意伤害致人死亡罪,应当对教唆犯从重处罚。因为我国刑法典第17条第2款规定:已满14周岁不满16周岁的人犯上列各罪的,应当负刑事责任。

三是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯我国刑法典第17条第2款规定以外之罪,以及教唆不满14周岁的人犯任何罪,由于被教唆人未达法定刑事责任年龄,缺乏成为犯罪主体的条件,他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪;因而教唆者不能成为教唆犯,实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪的目的,完全符合间接正犯的特征,应当按照间接正犯处理并从重处罚。

(4)被教唆的人没有犯被教唆的罪是指教唆未遂,所谓教唆未遂,是指被教唆的人没有犯被教唆的罪。具体包括三种情形:

一是被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图。二是被教唆者当时接受了教唆犯关于犯甲罪的教唆,但实际上他实施的行为是乙罪,且乙罪与甲之间不存在重合关系。三是教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意。

【案例题】甲谎称邢某欠自己20万元货款未还,请乙帮忙“要帐”。乙信以为真,答应帮忙。二人遂强行劫持了邢某,驾车将其带至外地一宾馆捆绑起来,由乙看管。甲背着乙将邢某随身佩戴的手表、项链等贵重物品搜走,并两次给邢某的妻子打电线万元,称不给钱就杀人。邢某趁甲不在告诉乙,自己并不欠甲一分钱,请求乙将自己放走。乙不相信,要邢某老实点,还抽了邢某一巴掌。

结合本案,应当定绑架罪。根据相关司法解释,行为人在绑架过程中又当场劫取当事人随身携带的财物,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪论处。甲在绑架邢某过程中,又将邢某随身佩戴的手表、项链等贵重物品搜走,并两次给邢某的妻子打电话,所以甲的行为触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪处断。

非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪论处,乙以帮甲要帐的名义非法拘禁邢某,所以构成非法拘禁罪。

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